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20 de outubro de 2014

A resposta à acusação (defesa preliminar) do rito comum do código de processo penal - art. 396-a

Publicado por Ivan Luís Marques - 2 anos atrás

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No dia 20 de junho de 2008 foi publicada a Lei 11.719/2008.

Entre outras importantes mudanças, ela trouxe para o Código de Processo Penal a chamada defesa preliminar.

Ao contrário da antiga, revogada e facultativa defesa prévia que costumávamos fazer, onde simplesmente dizíamos que as provas seriam produzidas em momento oportuno e arrolávamos testemunhas, a nova defesa preliminar do art. 396-A é mais complexa e, o mais importante, obrigatória.

Vamos aos pontos que precisa conhecer para acertar!

Reza o novo artigo 396-A do CPP

"Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário."

Percebam que agora, o juiz ao receber a denúncia ou queixa (art. 396), cita o acusado não mais para ser interrogado, e sim para apresentar a defesa preliminar.

Tendo como prazo válido 10 dias, o acusado terá que constituir defensor ou, não possuindo condições, ser defendido pelo Estado de forma gratuita. Constituída ou nomeada, a defesa tem a obrigação de apresentar, no decênio legal, todos os argumentos válidos e lícitos existentes para obter a antecipação da tutela absolutória, denominada de absolvição sumária do rito comum (art. 397).

Deverá a defesa alegar tudo o que interessar: argüir preliminares (como as exceções de incompetência, litispendência e coisa julgada); reforçar uma tese defensiva previamente levantada durante a fase de investigação; fragilizar o alegado pela acusação na denúncia/queixa já regularmente recebida pelo magistrado etc.

Este também é o momento de especificar as provas que serão produzidas na audiência do 400, inclusive apresentando o rol de testemunhas (8 para o rito ordinário e 5 para o rito sumário).

As exceções serão processadas em apartado, nos moldes do que já estava previsto anteriormente nos arts. 95 a 112 do CPP.

A obrigatoriedade desta nova modalidade de defesa do rito comum fica evidente ao lermos o § 2.º do art. 396-A: "§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias."

Observação importante, agora para os magistrados: há um lapso na literalidade do § 2.º do art. 396-A: "ou se o acusado, citado, não constituir defensor". Essa regra deve ser válida apenas para os casos em que a citação se deu pessoalmente. Pois se o réu, citado por edital, não comparecer e nem constituir defensor, aplica-se a regra do art. 366 do CPP: suspende-se o processo e a prescrição até que o réu seja encontrado.

Como forma de auxiliar os colegas com exemplos de pedidos de defesa preliminar, podemos apontar:

a) Excludente de ilicitude - a conduta do acusado, apesar de ser típica (conduta dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva, com nexo de causalidade e resultado jurídico nos crimes materiais, não é ilícita pois está amparada por alguma excludente de ilicitude, previstas no art. 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).

b) Excludente de culpabilidade - erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica, são hipóteses de excludentes de culpabilidade. Com base na existência de alguma dessas circunstâncias, o réu poderá pleitear a sua absolvição sumária. Se o réu for menor de idade, faça prova disso pois a inimputabilidade pela menoridade pode ser provada neste momento e exclui a culpabilidade penal. Neste caso, o processo deve ser encaminhado ao Ministério Público da Infância e da Adolescência para a tomada das medidas cabíveis com base no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

c) Excludente de tipicidade - lembre-se que o delito é um fato típico, ilícito e culpável. Preenchidos os três elementos, surge para o Estado a punibilidade, ou seja, o dever de punir. A ilicitude e culpabilidade já foram explicadas anteriormente. Resta agora falarmos da tipicidade.

O fato será típico se o agente praticar uma conduta previamente prevista em lei comissiva (ação) ou omissiva, dolosa ou culposa (quando prevista taxativamente em lei) atingindo o bem jurídico-penal de forma significativa, pois o resultado jurídico decorrente da conduta do agente (nexo de causalidade) somente será importante para o direito penal se, e somente se, o bem jurídico-penal for atingido de forma relevante (princípio da ofensividade).

Faltando qualquer desses elementos o fato será atípico e assim, com base no inciso III do novo art. 397, o réu deverá ser absolvido sumariamente.

d) Excludente de punibilidade - as causas extintivas da punibilidade estão previstas no art. 107 do Código Penal. Por exemplo, a prescrição.

e) Causas supralegais de exclusão: de ilicitude, como o consentimento do ofendido; de tipicidade, como a adequação social; e de culpabilidade, como a inexigibilidade de conduta diversa.

Concluindo, não é mais suficiente, para advogar na área criminal, fazer uma defesa prévia padrão e, nas alegações finais, postular pela simples absolvição por falta de provas.

O CPP, após as mudanças da Reforma de 2008, espera um advogado que efetivamente conheça o Direito Penal e Processual Penal.

Tais teses defensivas são ferramentas constitucionais prontas para trazer justiça ao caso concreto.

Ivan Luís Marques

Ivan Luís Marques

Mestre em Direito Penal pela USP. Professor de Direito Processual Penal. Advogado


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